建筑行業(yè)，由于招投標領域的潛規(guī)則的影響，一直以來就有這種現象：有資質的建筑企業(yè)接不到任務，一些低資質的企業(yè)或無資質的個人卻憑借關系能承攬到業(yè)務。
于是就有了低資質企業(yè)或個人尋求與有資質建筑企業(yè)的合作經營，二者結合的早期主要形式為簽訂《聯(lián)營協(xié)議》，由于主管部門對此類聯(lián)營要么認定為掛靠、要么認定為非法轉包;后來建筑企業(yè)為了規(guī)避風險，采取了項目內部承包的方式，一直延續(xù)至今。
但此類項目內部承包的經營模式及《項目內部承包協(xié)議》作為民事合同的效力一直未得到司法及行政主管部門正式認可的尷尬局面，并由此引發(fā)了多種糾紛，是建筑企業(yè)的長期以來經營管理的“痛點”。筆者特對項目內部承包及承包協(xié)議的合法性進行一些探討。
一、項目內部承包經營模式不同階段及轉變
(一)早期項目內部承包“以包代管”現象嚴重
建筑企業(yè)本身是粗放型管理的企業(yè)，很多掛靠、非法轉包、分包多以項目內部承包形式出現，在層層轉包、分包抽取管理費用，“以包代管”現象嚴重。
1、工程最后的承包人即實際施工人合同金額低、不能維持工程成本，只能偷工減料，導致工程質量得不到保障。質量事故層出不窮。
2、層層轉包、分包后，實際施工人催討工程款無門，民工工傷事故得不到及時賠付、民工工資糾紛頻繁產生，從而上升為影響社會穩(wěn)定的問題。
媒體曝光的工程質量事故和民工工資糾紛中，后面多有層層轉包和分包行為，這也是建設主管部門對項目內部承包持否定態(tài)度的主要原因。
(二)項目內部承包面對新的政策和管理要求已轉型升級
國家對建筑行業(yè)新的政策和要求，導致項目承包模式也在轉變，原因有以下三點：
1、建筑工程質量終身責任制的建立。住房和城鄉(xiāng)建設部于2014年8月25日頒布實施了《建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任追究暫行辦法》，其中強化了對項目負責人個人的質量終身責任追究，即使工作調動、退休后質量責任依然存在。結合建筑企業(yè)資質改革的規(guī)定，國家對企業(yè)資質要求會淡化、而會進一步強化對項目負責人個人執(zhí)業(yè)資質和責任的要求。
任何制度要求，最終都會落實到由人來具體執(zhí)行，特別是建筑企業(yè)這種勞動密集型企業(yè)。以前建筑企業(yè)那種”掛證收費、人證分離“的狀況會漸漸減少，建筑企業(yè)和項目責任人面對質量終身責任制的嚴格要求，必須會將工程質量與企業(yè)生存、項目負責人個人的執(zhí)業(yè)生涯和前途緊密聯(lián)系在一起，對工程質量的重視程度已大大提高。
2、民工工資保證金、銀行代發(fā)民工工資制度、民工工傷保險制度的建立。建筑企業(yè)在合同簽訂后都會將民工工資保證金(合同造價金額的2%左右)繳納至建設主管部門，作為出現民工工資糾紛的第一個保障。
目前各地已普遍實施了由銀行代發(fā)民工工資的規(guī)定，如重慶市城鄉(xiāng)建設委員會、人民銀行重慶營業(yè)管理部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會重慶監(jiān)管局聯(lián)合發(fā)文，于2017年4月28日推行《關于建筑領域實施農民工工資專用賬戶管理及銀行代發(fā)制度(試行)的通知》：將施工企業(yè)當月完成產值中的25%直接支付至民工工資賬戶中、工資表要簽訂確認并公示、民工工資與建筑企業(yè)工程款相分離支付，這對于解決長期以來建筑企業(yè)民工工資拖欠及糾紛是第二個重要保障。
同時也對建筑企業(yè)和勞務分包企業(yè)提出了更高的要求，民工工資的管理與發(fā)放將向透明、公開、程序化方向發(fā)展。
民工工傷保險已納入到社保統(tǒng)籌的范圍，建設單位在辦理施工許可手續(xù)時，應當提交建設項目工傷保險參保證明，未提交者，各地住房城鄉(xiāng)建設主管部門不予核發(fā)施工許可證。人力社保部會同住建部等出臺了《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》，意見要求大力擴展建筑企業(yè)工傷保險參保覆蓋面，或按用人單位參保或按項目參保，辦理施工許可證前必須辦理工傷參保手續(xù)。目前此政策在各地均已得到落實，民工工傷賠償難的情況已大大得到改善。
3、”營改增“后以前粗放型的掛靠經營模式已被淘汰。由于增值稅對建筑企業(yè)在貨物、勞務及應稅服務流、資金流、票據流”三流合一“的嚴格要求，以前那種項目部自已采購、自已支付、再提交發(fā)票由建筑企業(yè)作賬的粗放式管理模式已不能再適用?，F在建筑企業(yè)對承包項目部都完全納入到企業(yè)管理體系中，從合同簽訂、貨物及勞務的采購、資金申請及審批、對外支付等，均實行層層授權審核制統(tǒng)一對外實施。
4、建筑企業(yè)面對新形勢，強化對承包項目部的管理與監(jiān)控。建筑企業(yè)早已認識到以前那種項目內部承包中”以包代管“給企業(yè)帶來的巨大經濟和法律風險：如項目承包人對外的表見代理行為、項目部印章失控、項目承包人惡意虛構合同和債務騙取工程款等層出不窮的糾紛。建筑企業(yè)普遍加強了對承包項目部在印章、授權、人員管理、合同簽訂、質量、安全生產、驗收、結算等全方位的管控，從日常檢查到專項檢查都健全了臺賬、報表制度。
國家上述針對建筑行業(yè)改革的制度已迫使建筑企業(yè)改變了以前那種粗放型的以包代管的管理模式，轉而將承包制的項目部均納入到企業(yè)統(tǒng)一管理體系中去，建設主管部門對于項目內部承包一定會導致工程質量低劣、民工工資糾紛和工傷不能賠償的顧慮基本上可以解除。
二、從商業(yè)特許經營模式來看建筑企業(yè)項目內部承包方式的合法性
其實比較下就會發(fā)現，其它行業(yè)里也有類似這種雙方資源整合的合作經營模式，如最熟悉的餐飲行業(yè)的加盟即商業(yè)特許經營模式已得到合法性認可。它們與建筑企業(yè)項目內部承包有一定的共同之處：都是基于一方有資質、經營模式等經營資源，另一方有潛在客戶、資金、人脈等資源，雙方進行優(yōu)勢互補的合作，在統(tǒng)一經營體系下從事經營活動，并支付相應費用。
1、特許人為確保特許經營體系的統(tǒng)一性和產品、服務質量的一致性，按照合同約定對被特許人的經營活動進行監(jiān)督(見《商業(yè)特許經營管理辦法》第九條)建筑企業(yè)也會在項目內部承包協(xié)議中約定并要求承包人要接受管理和監(jiān)督。
2、特許人要收取特許經營費、保證金(見《商業(yè)特許經營管理辦法》第九條);建筑企業(yè)收取承包人管理費和履約保證金，收取管理費用是基于建筑企業(yè)提供了自己的管理平臺并付出了實質性的管理收取的有償服務費用，并非只是以前的只收費不管理，這也是為什么現在很多大的國有建筑企業(yè)叫這種承包項目為”管理輸出項目“。
3、特許經營合同中有兩條核心內容：(五)特許經營的產品或服務質量控制及責任;(六)培訓和指導;(見《商業(yè)特許經營管理辦法》十三條)專門是為了保證服務或產品的質量，針對特許經營必須進行管理、培訓和指導，這與反對建筑企業(yè)項目內部承包”以包代管“的指導思想是一脈相承的。
4、特許經營中并未要求被特許人必須要與特許人建立勞動關系，只要求被特許人必須要受特許人的管理與監(jiān)督。
三、目前司法與建設主管部門對項目內部承包的態(tài)度
(一)建設主管部門要求項目內部承包有勞動及社保關系
住建部發(fā)布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》中 第七條：存在下列情形之一的，屬于轉包：
(六)施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;第十一條存在下列情形之一的，屬于掛靠：
(五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的;
除勞動及社保關系外，上述規(guī)定還從材料機械設備的采購供應、工程款的支付、工程管理等方面進行考核。
(二)法院指導意見匯總
1、北京市高院：建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內部承包行為;發(fā)包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。引自：北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
2、浙江省高院：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
3、福建省高院：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內部經營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。引自：福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》。
4、最高人民法院在幾年前曾起草建設工程施工合同司法解釋(二)討論稿，里面也將勞動關系作為認定內部承包合法性的標準之一。
以上司法的觀點都比較一致：只在建筑企業(yè)內部基于勞動關系的承包是有效的;
5、另外對于企業(yè)內部承包合同糾紛法院應否受理問題，由于法律沒有明文規(guī)定，學術界也是眾說紛紜。
主流觀點認為企業(yè)內部承包合同不屬于民事合同，不受合同法調整，自然不屬于法院受案范圍。例如，王利明教授認為，”企業(yè)內部實行生產責任制，由企業(yè)及企業(yè)的車間與工人之間訂立責任制合同，這些都只是企業(yè)內部的管理措施，是一種生產管理手段，當事人之間仍然是一種管理和被管理的關系，雙方地位不平等，應屬于勞動法等法律調整，不應當受合同法調整。
全國人大常委會法制工作委員會民法室集體認為，企業(yè)承包，有些是內部承包，有些是外部承包，兩者情況有所不同，適用法律應有所區(qū)別，對于外部承包適用合同法總則的規(guī)定，至于內部職工的承包適用其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
全國人大常委會法制工作委員會的石宏先生在其合同法系列講座中也明確指出，合同法調整的是平等主體之間的民事權利義務關系的協(xié)議，調整的是民事合同。對于不是平等主體之間簽訂的合同不受合同法調整?！髽I(yè)、單位內部的管理關系也是一種不平等的管理與被管理的關系，不適用合同法，例如企業(yè)或者單位內部的承包或者租賃關系協(xié)議就是企業(yè)、單位內部的一種管理措施，不適用合同法。
按上述觀點，因內部承包協(xié)議引起的糾紛，建筑企業(yè)和承包人則無法通過訴訟程序解決權利義務的爭議。
四、建筑企業(yè)項目內部承包應屬于平等主體的民事行為
(一)上述觀點過于注重形式和機械，不符合當前項目內部承包的現狀
1、有的項目承包人本身有經濟實體公司甚至是其法定代表人，出于各種考慮并不愿意與建筑企業(yè)建立勞動關系;有的承包人及其組建的項目團隊與建筑企業(yè)建立了勞動關系，但工資及社保所需資金均是承包人自行承擔和繳納，建筑企業(yè)并不負擔此工資及社保費用，故勞動和社保關系只是雙方合作為了應對主管部門檢查的外在形式、并不是實質。
2、目前項目內部承包這種模式主要是要求承包人自負盈虧、自籌資金并組建項目團隊，建筑企業(yè)提供企業(yè)資質平臺及管理資源;但承包人要接受建筑企業(yè)在合同簽訂與審批、人員、印章、資金支付、質量安全生產管理、工程款收支、竣工結算等全方面管理制度下的管理，有時還要派駐管理人員進入項目部。故實質在一個“管”字，有無勞動關系并不是管理的實質內容。
(二)項目內部承包模式合法性和《項目內部承包協(xié)議》民事合同效力應得到認可
筆者認為，建筑行業(yè)是國民經濟的支柱行業(yè)，當前建筑企業(yè)的建筑資質與管理平臺與承包人的資金實力及業(yè)務來源相結合的合作模式，是平等民事主體之間協(xié)商一致的結果，與特許經營模式有相同之處，不屬于企業(yè)內部承包性質。對于項目內部承包這種經營模式存在的問題，應采用大禹治水的方法--即“疏”而不是一味的“堵”或禁止，加強政策引導、平衡雙方的權利義務;即使建筑企業(yè)違反了主管部門的規(guī)定，也應受行政處罰的后果，而不能否定《項目內部承包協(xié)議》民事合同的效力，或者僅僅因為勞動關系一個因素否定協(xié)議的有效。
項目內部承包模式及《項目內部承包協(xié)議》作為民事合同的合法性沒有得到認可，會造成一個嚴重的后果和錯誤的行為導向：建筑企業(yè)依據承包協(xié)議向承包人追償項目經濟和法律責任的訴求得不到支持。
1、最高院的建設施工合同司法解釋已給予了承包人實際施工人的地位，即承包人有權基于《項目內部承包協(xié)議》向建筑企業(yè)及發(fā)包人主張工程款，并得到了法院的支持。
2、如前所述，建筑企業(yè)會基于承包人的表見代理行為、項目外欠債務、甚至是承包人虛構的債務對外先承擔責任，然后建筑企業(yè)會依據《項目內部承包協(xié)議》起訴追究承包人的經濟責任。但由于沒有明確法律規(guī)定，或由于沒有勞動關系，多數法院認為《項目內部承包協(xié)議》無效，建筑企業(yè)應承擔部分或全部過錯責任，不會支持或不完全支持建筑企業(yè)的追償責任的訴訟請求。
3、這樣就會出現一個錯誤的行為導向：項目承包人享有權利卻不承擔義務，反而因《項目內部承包協(xié)議》無效而規(guī)避了自己承諾的義務和責任、建筑公司卻承擔了無效合同的全部責任，這就違反了任何人不能從無效合同中獲利的原則。
《項目內部承包協(xié)議》是雙方當事人的真實意思表示，司法及建設主管部門應認可及合法地位，將其作為民事合同處理，項目內部承包經營模式雙方當事人才能通過訴訟程序解決權利義務的爭議。